© G. Dettmar/CNJ Toffoli e Dodge travaram batalha sobre inquérito

 aberto de ofício pelo presidente do STF, excluindo o Ministério Público

“Inconcebível no nosso estágio civilizatório”, “um exercício arbitrário de poder” e uma “afronta à Constituição e ao sistema penal”.

É assim que o ex-procurador-geral da República Roberto Gurgel classificou, em entrevista à BBC News Brasil, o inquérito aberto pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, José Dias Toffoli, para investigar ofensas, ameaças e fake news contra ministros da Corte.

“O caminho pelo qual optou a presidência do tribunal afronta a Constituição e o sistema acusatório consagrado no sistema penal brasileiro”, disse Gurgel.

“É um caminho muito pouco republicano e pouco democrático, como se fosse possível concentrar nas mãos de uma única pessoa todas as funções do processo penal: a acusação, a investigação e a eventual condenação.”

Instaurado de ofício por Toffoli, em março, o inquérito exclui por completo a participação do Ministério Público nas investigações e se tornou alvo de criticas não só de procuradores, mas também de membros do Executivo e do Legislativo, que temem uma concentração excessiva de poder nas mãos do Supremo.

Na semana passada, a polêmica aumentou quando o ministro Alexandre de Moraes, escolhido por Toffoli para comandar as investigações, mandou retirar do ar uma reportagem publicada pelo site O Antagonista e pela revista digital Crusoé que mencionava o presidente do Supremo.

A decisão gerou forte reação contrária da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), do presidente da República, Jair Bolsonaro, de militares e procuradores. Dias depois, criticado também pelos colegas Marco Aurélio Mello e Celso de Mello, Moraes revogou a própria decisão, mas refutou a tese de censura à imprensa.

A reportagem suprimida, publicada no dia 11, cita um documento no qual Marcelo Odebrecht, empreiteiro e delator da Lava Jato, explica que o apelido “amigo do amigo do meu pai” em e-mails de executivos da empresa faz referência a Toffoli.

Consulta ao plenário

Também na semana passada, Moraes rejeitou pedido da procuradora-geral da República, Raquel Dodge, para arquivar o inquérito. Nesta segunda-feira, em conversa com jornalistas após um seminário em Lisboa, o ministro defendeu a continuidade do inquérito.

“A doutora Raquel Dodge tem a sua opinião, e é lícito que o Ministério Público tenha sua opinião. Mas o Judiciário não precisa concordar com as posições do Ministério Público”, afirmou.

Na entrevista à BBC News Brasil, Gurgel, que foi um dos principais apoiadores da candidatura de Dodge à PGR, disse que as decisões de Toffoli e do relator “criam um inegável mal-estar” entre STF e Ministério Público.

Ele defendeu que Dodge recorra da decisão que negou o arquivamento, para pedir que o caso seja levado ao plenário, e que o MPF como um todo “cobre” que o julgamento ocorra o quanto antes.

“O Supremo deve ser sempre parte da solução, jamais parte do problema. Infelizmente, com essa atitude equivocada tomada pelo presidente do Supremo e continuada pelo ministro Alexandre de Moraes, o Supremo tornou-se parte do problema. Ele acabou desempenhando um papel que jamais deveria ser dele, de criar uma crise institucional”, afirmou.

Já tramitam no STF sete pedidos para arquivar o inquérito aberto por Toffoli. O relator é o ministro Edson Fachin. Mas, ainda que ele termine de elaborar seu voto e libere o caso para votação no plenário, caberá ao presidente do Supremo decidir quando colocar o processo em pauta.

“É indispensável que o assunto seja levado ao plenário. É o plenário que representa, na sua inteireza, o Supremo Tribunal Federal”, defendeu Gurgel, que foi procurador-geral da República por dois mandatos consecutivos, entre 2009 e 2011, e chefiou o Ministério Público durante o julgamento do mensalão no STF.

A BBC News Brasil entrou em contato com o STF, mas ainda não havia recebido resposta de Toffoli ou Moraes até a publicação desta entrevista.

Leia os principais trechos:

BBC News Brasil – Qual a sua opinião sobre a exclusão do Ministério Público no inquérito aberto pelo ministro Dias Toffoli para investigar ofensas a integrantes do Supremo?

Roberto Gurgel – Evidentemente, isso não é possível. No nosso sistema processual penal a Constituição consagrou o princípio acusatório em que cada uma das partes no processo tem a sua função e realiza a sua função.

Então, ao Judiciário cumpre tão somente julgar, ele não pode investigar e acusar. A instauração do inquérito pelo presidente do Supremo é absolutamente inválida, porque o que deveria ter sido feito é que, diante da possibilidade de ocorrência de um crime, o tribunal deveria oficiar à procuradora-geral da República para que tomasse as providências a cargo do Ministério Público.

BBC News Brasil – Quais as consequências possíveis dessa concentração de funções a que o senhor se refere, de o relator do inquérito atuar como investigador e juiz?

Roberto Gurgel – Se isso fosse possível, e não é, seria um retrocesso imenso, porque a mesma pessoa que investiga acusa e julga. É algo absolutamente inconcebível no nosso estágio civilizatório. Invocou-se o Artigo 43 do regimento interno do Supremo como fundamento para essa possibilidade de instauração do inquérito. Mas o artigo fala em crimes cometidos nas dependências do STF. A leitura dele não deixa dúvida de que a hipótese é inteiramente diferente do caso específico. É uma evocação equivocada do Artigo 43.

Outra coisa que tem acontecido com frequência é a confusão do Supremo Tribunal Federal com os seus membros. Não necessariamente uma ofensa dirigida a um dos membros do tribunal significa uma ofensa à própria Corte.

BBC News Brasil – Um dos argumentos do ministro Dias Toffoli para justificar o uso do regimento interno é o de que “os ministros são o próprio tribunal”. Esse argumento, então, na sua visão, não se sustenta?

Roberto Gurgel – Acho que é um argumento não satisfatório. Não necessariamente a ofensa a um ministro constitui ofensa ao próprio tribunal e à própria Corte. E aquele dispositivo 43 do regimento interno fala em infração penal na sede ou dependência do STF.

Evidentemente não se sustenta nesse caso que cada ministro equivaleria à sede ou dependência do tribunal. Isso seria, como gosta de dizer o ministro Marco Aurélio, ‘dar um passo largo demais’.

BBC News Brasil – O que pode estar por trás dessa decisão de excluir o Ministério Público?

Roberto Gurgel – Eu confesso que não enxergo um motivo concreto para isso. [Ter o Ministério Público como condutor das investigações] é o caminho usual, é o devido processo legal e nada a meu ver desaconselharia a remessa do caso à Procuradoria-Geral da República para examinar e adotar as providências que entendesse cabível.

O caminho pelo qual optou a Presidência do tribunal afronta a Constituição e o sistema acusatório consagrado no sistema penal brasileiro. E é um caminho muito pouco republicano e pouco democrático, como se fosse possível concentrar nas mãos de uma única pessoa todas as funções do processo penal: a acusação, a investigação e a eventual condenação.

BBC News Brasil – A procuradora Raquel Dodge encaminhou ofício ao relator do inquérito, ministro Alexandre de Moraes, pedindo o arquivamento, mas Moraes desconsiderou esse pedido. Que consequências essa decisão traz?

Roberto Gurgel – É mais um equívoco, com todas as vênias ao ministro Alexandre de Moraes e ao ministro Toffoli. Pelo nosso sistema processual penal, quem é o titular da ação penal é o Ministério Público, privativamente. Se o Ministério Público entende que aquela investigação não é viável e se o inquérito se desenvolve perante o Supremo Tribunal Federal, e se quem representa o Ministério Público perante o STF é a procuradora-geral da República, a manifestação dela no sentido do arquivamento deve ser necessariamente observada pelo tribunal.

Esse sempre foi o entendimento, essa sempre foi a posição e a jurisprudência tranquila e antiquíssima do STF. Afirmar que quem decide se um inquérito permanece aberto é o Judiciário é, mais uma vez, fazer uma afronta ao sistema processual penal brasileiro.

BBC News Brasil – Como fica a relação entre o Supremo e o Ministério Público após esse episódio? Para juristas ouvidos pela BBC News Brasil, a exclusão da PGR no inquérito denota desconfiança do STF em relação ao Ministério Público ou a possibilidade de procuradores estarem entre os investigados.

Roberto Gurgel – Não há dúvida de que essa posição de ignorar as atribuições constitucionais do Ministério Público cria um inegável mal-estar entre as duas instituições. Mas o que é importante é perceber que este entendimento, seja da instauração do inquérito, seja da recusa do pedido de arquivamento formulado pela procuradora-geral da República, aparentemente, é um entendimento minoritário no Supremo. E quando a questão for levada ao plenário, é provável que se restabeleça o respeito às atribuições constitucionais do Ministério Público que, sem dúvida alguma, foram feridas pela decisão do ministro Alexandre de Moraes.

BBC News Brasil – Quem decide quando levar o caso a plenário é o presidente do STF, no caso o ministro Dias Toffoli. Como garantir que o assunto será julgado logo, se a decisão cabe exatamente a quem abriu o inquérito que está sendo questionado?

Roberto Gurgel – É indispensável que o assunto seja levado ao plenário do Supremo. É o plenário que representa, na sua inteireza, o Supremo Tribunal Federal. Então, não me parece aceitável que se procure evitar a ida do assunto ao plenário. É fundamental que o tribunal pleno se manifeste e decida sobre essas questões extremamente relevantes para a democracia.

BBC News Brasil – O que a Procuradoria-Geral da República pode fazer a partir de agora? Só resta esperar que o caso vá ao plenário?

Roberto Gurgel – Acredito que a procuradora-geral deverá recorrer da decisão de Alexandre de Moraes (de rejeitar o arquivamento do inquérito) para que o assunto vá ao plenário. E acho que o Ministério Público, e não apenas ele, deverá cobrar que o assunto seja levado no menor tempo possível para julgamento no plenário do Supremo.

BBC News Brasil – Um aspecto do inquérito que levantou questionamentos foi o fato de se propor a apurar fatos genéricos ou amplos – injúrias, difamações, calúnias, ameaças e “fake news” contra ministros -, em vez de ter um objeto específico. Qual a sua visão sobre